來源：中國知識產權報

隨著知識產權在國民經濟中地位的日益凸顯，知識產權確權尤其是專利權確權在整個專利訴訟環節中具有重要地位。巨額標的或者要求訴訟禁令的專利訴訟過程中，最關鍵的環節往往就是專利無效宣告請求程序，而在專利無效宣告請求過程中，不管是請求人，還是專利權人，其中網絡證據的采信與否，往往能對最后的結論起到決定性的影響。筆者在此試圖對無效程序中網絡證據的采信問題做一些探討，希望能對大家有所借鑒。

　　我國《專利審查指南》規定：無效宣告程序中有關證據的各種問題，適用本指南的規定，本指南沒有規定的，可參照人民法院民事訴訟中的相關規定。雖然專利無效程序中的證據規則一般來說遵從民事侵權中證據的一般規則，但是基于專利制度的一些特殊性，專利無效程序中的一些證據規則和普通的民事訴訟證據規則并不完全相同，存在一定的特殊性，比如其作為現有技術的證據或者需要進行公開，或者處于不特定人“想得知就能得知”的狀態。目前對網絡證據的采信沒有統一的、具有可操作性的判定標準，并且由于辦案人員個體對網絡證據的認識存在不同的解讀，也會出現相關標準不一致的情況。

　　下面，筆者試圖對影響網絡證據采信的幾個方面進行大致梳理。

　　合法性

　　基本上，影響網絡證據合法性的因素主要包括兩方面：1.證據的產生是不是合法；2.證據的獲取是不是合法。

　　證據的產生是不是合法，指的是證據是不是通過合法手段產生的，具體到無效程序中試用的網絡證據而言，例如非法網站（例如網站沒有備案,或者超時間經營等）上產生的證據,例如帖子、視聽資料等，或者合法網站上以非法手段產生的證據等，都屬于不具備合法性的證據。

　　證據的獲取是不是合法，常見于域外證據未進行恰當的公證認證等。曾經有這樣一個案例,是國內公證人員到域外公證產生證據，這樣的證據即使其他條件沒問題，但由于其獲取過程不合法，因此顯然其證據也是不能被采信的。通常而言，域外網絡證據可以通過在中國香港公證獲得，例如境內限制訪問的網站互聯網檔案館等。

　　真實性

　　影響網絡證據真實性的因素多種多樣，包括證據來源的網站不權威、內容存在被編輯的可能等，這也是通常最容易對網絡證據最終是否被采信產生影響的重要因素。一般而言，來自第三方無利害關系人的證據，只要合法性沒有問題，原則上真實性都應該予以認可。雖然技術上來講，網站上的數據都是可以進行編輯并且公開時間不一定一成不變（也不一定有修改痕跡），但是對當事人而言，造假的成本極高，除非有證據支持。

　　關聯性

　　網絡證據關聯性包括網絡證據與其他構成證據鏈的證據之間是否存在關聯性、網絡證據與侵權產品或方法之間的關聯性等。關聯性不成立，則要么其證據鏈不能成立，證據成為孤證，要么與侵權產品或方法之間沒有聯系，缺乏證明力。

　　公開性

　　影響網絡證據公開性的因素也很多，并且公開性是民事訴訟證據規則之外的專利領域的特殊要求，因而公開性的判定通常有一定的難度，存在一定程度的混亂。比較常見的網絡證據公開是出版物的公開（例如CNKI的非專利文獻等），其上面刊印有出版時間和印刷時間，這種比較容易界定。另外比較常見的是網絡視聽證據、博客、朋友圈、QQ空間等非出版物證據，這種證據的公開性判斷往往比較復雜，一般要結合網站發布規則、用戶修改規則、用戶隱私策略、是否存在相反證據等進行綜合判斷。

　　例如：

　?。?）對于來源于某網站的視頻，一般而言其發布/上傳時間被認定為其公開時間；

　?。?）如果根據網站規則需要對其發布的內容進行一定時間的審核才能發布，則實際上其公開時間應該是其審核通過后予以發布的時間；

　?。?）如果內容發布后，用戶可以對其發布的內容進行編輯，如果編輯后顯示的時間是編輯的時間，則其公開時間以編輯時間為準，如果編輯后仍然顯示第一次發布的時間，則其公開時間是無法確認的，需要進一步進行舉證證明；

　?。?）如果內容發布后，根據其隱私規則，可以隨意修改其狀態為公開或針對特定人公開，或者修改為不公開，其顯示時間并不發生變化，則其公開時間也無法確認，需要進一步舉證證明；

　?。?）如果其發布后，存在反證證明其發布的內容與其之前公布的內容不符，則其公開時間也無法確認，需要進一步舉證證明。

　　下面，筆者通過一個具體案例進行簡單分析和探討。

　　前段時間，業界曾經熱議微信朋友圈發布的內容是否可以作為現有技術，并有不同的觀點。筆者認為，其重點在于我國《專利審查指南》中“公眾想得知就能得知”的狀態是否成立，如果認同這一點，其實處理起來就相對簡單。而這一點其實是專利制度作為舶來品的“普通常識”或“國際慣例”，這是專利領域的特殊性，因此，筆者認為不能遵從民事訴訟法中關于證據的規則，而應進行特殊考量。由于微信朋友圈本身就不是一個公共開放空間，不管作為所謂的“微商”會不會努力推廣，其在微信朋友圈的發布都是有限空間，一般公眾想得知是無法確定一定能得知的，除非有人將其發布到微信公眾號（任何人訂閱就可得知）或者其他網絡空間（任何人一搜索即可找到），需要進一步舉證。因此，筆者認為僅僅在微信朋友圈發布不宜認定為公開。

　　從上述分析可見，網絡證據的采信與否還涉及舉證責任的分配，專利審查機構可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力以及待證事實發生的蓋然性等因素確定舉證責任的承擔。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。通常我們看到的未被采信的網絡證據，并非是其待證事實不能成立，往往是其未盡到舉證責任，導致其證明力存疑。

　　總之，如今網絡證據的被采信與否，在專利無效程序中越來越重要，在相關規定沒有明確之前，可能會存在較大爭議。但是隨著這類案例的不斷增多，相信業界會達成較為普遍的共識。